Dada la situación planteada por los ciudadanos Sánchez, Robles y Marlasca al dar ordenes ilegitimas a subordinados, miembros de las FA,S y de Cuerpos Armados de naturaleza militar como la Guardia Civil, involucrándolos, por ejemplo, con la compra de mascarillas en el caso KOLDO, o a miembros de la Guardia Civil para que cometieran delitos, Coronel Diego Pérez de los cobos, no está fuera de lugar recordar los límites de la obediencia debida en el derecho penal militar para el caso en el que, para los Ejércitos y Guardia Civil, se den semejantes órdenes, apoyado en un estudio de derecho militar realizado por Francisco Hernández Suárez-Llanos.
Bajo la sugestiva expresión límites de la obediencia el apartado undécimo del número 1 del artículo 4 de la Ley de la Carrera Militar y el “idéntico” artículo 48 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, no se deja lugar a la duda al señalar: “Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión”. Se destierra por tanto cualquier deber de cometer delitos, comunes o militares, por lo que debe concluirse que no hay orden vinculante de cometer delitos sean manifiestamente ilegales o no.
Además, la regla de la inexistencia de deber de obedecer ya no a órdenes que mandan cometer delitos sino a órdenes que atenten a la legalidad en general, se ve apuntalada en otros muchos preceptos. Sin ir más lejos cabe aludir a las referencias a la actuación del militar conforme al ordenamiento jurídico del apartado quinto del número 1 del artículo 4 de la Ley de la Carrera Militar que de forma análoga a los principios recogidos para el empleado público en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, señala que los militares “Ajustarán su conducta al respeto de las personas, al bien común y al Derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”. Esta nueva vuelta de tuerca por la que el deber de obedecer no solo cesa en la comisión de delitos sino en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico se ha hecho valer a través de la interesante Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo 2004 cuyo fundamento de derecho tercero señala: “la orden emitida ciertamente no se encontraba dentro de las que hemos calificado jurisprudencialmente como “ilegítimas”, en el sentido de que no era “contraria a las Leyes y usos de la guerra” y que obviamente no constituía delito en general ni delito contra la Constitución en particular. Ocurre, sin embargo, que, además del contenido de las RROO y de la normativa que estamos contemplando, sobre el concepto de orden (arts. 15 y 19 CPM […]), deben ponderarse las posibles infracciones a los derechos fundamentales (como el derecho a la intimidad) y, en general, al ordenamiento jurídico y la parte de la orden objeto de estudio que exigía los datos de la cónyuge del inculpado era contraria a la legislación analizada en materia de protección de datos y, a su vez, a la actual interpretación del TC sobre los apartados 1 y 4 del art. 18 CE”. En esta Sentencia, mencionada con anterioridad al tiempo de referirme a los mandatos antijurídicos obligatorios en el ámbito común, el Tribunal Supremo considera que el subordinado no comete delito de desobediencia militar si desobedece una orden que contravenga cualquier norma del ordenamiento jurídico. En contra de este planteamiento, López Sanchez estima que las órdenes militares que, no revistiendo gravedad penal, conllevan un ataque a cualquier norma del ordenamiento jurídico, deben ser obedecidas
En opinión de Hernández Suárez-Llanos. , este autor no lleva razón. En primer lugar, porque la desobediencia a la orden militar, cualquiera que sea lo ordenado tiene su reproche penal a través del artículo 102 del Código Penal. Si la orden militar es vinculante, el desobediente será castigado por este tipo penal militar, y si no lo es, no lo será en ningún caso. Una misma orden no puede ser vinculante en el ámbito militar y no vinculante al mismo tiempo en el ámbito común, pues las normas del Código penal común no alcanzan al ámbito militar cuando en éste ya se recogen ex novo aquellas normas, como ocurre con el delito de desobediencia. Y, en segundo lugar, aunque fuera de aplicación el citado artículo 410 del Código Penal común, los argumentos que largamente se expusieron para rechazar los mandatos antijurídicos obligatorios en el ámbito común, servirán también lógicamente en el ámbito militar. Sin ánimo de ser reiterativo, también en el ámbito militar el principio de legalidad exige que la Administración actúe conforme a la legalidad lo que se traduce en la necesidad de la prohibición de actos administrativos antijurídicos y el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos prohíbe toda actividad de los poderes públicos contraria a las normas y dentro de ella habría que considerar las órdenes ilegales. Y como con el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal común, el artículo 102 del Código Penal militar tampoco está castigando toda desobediencia a las órdenes de los superiores sino únicamente aquella que daña o pone en peligro el bien jurídico que trata de proteger. Teniendo en cuenta el bien jurídico que se trata de proteger en el artículo 102, no existe daño alguno para el principio de jerarquía cuando la desobediencia recae sobre órdenes ilícitas.
Esta desobediencia no mermará las condiciones que permiten llevar a cabo las funciones constitucionales que tienen asignadas las Fuerzas Armadas, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, ya que conforme al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la Administración no se le encomiendan fines o misiones al margen del Derecho. Por tanto, en el ámbito militar, la orden ilícita no podrá nunca integrar el concepto de orden vinculante quedando rechazados también aquí los mandatos antijurídicos obligatorios. Cabrá sin embargo exculpación o justificación, según, en la obediencia a los mandatos antijurídicos a través del estado de necesidad cuando tal obediencia resulte igual o menos perturbadora para el Ordenamiento jurídico que la desobediencia, es decir, cuando el mal típico que se genera con el cumplimiento de la orden ilícita es de igual o menor gravedad que el que se evita con dicha ejecución.
Enrique Area Sacristán.
Teniente Coronel de Infantería.
Doctor por la Universidad de Salamanca.
