Nuestra sociedad vive inmersa en la cultura del copy/paste; en copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias; en la cultura del plagio, que además de atentar contra los derechos morales y patrimoniales del verdadero autor, convierte el portapapeles del ordenador en el cómplice perfecto para transferir textos y datos desde su sitio de origen al nuestro de destino; algo en principio inocuo para la propiedad intelectual si se acompaña de la cita correspondiente. Las universidades luchan diariamente contra esa práctica con la ayuda de software que permite comprobar los fragmentos de texto copiados: Magister-Compilatio; Docode; Ephorus; Turnitin; PlagScan; Ithenticate; Urkund, son algunos de los programas que junto con otros gratuitos –Copyscape; Plagium; Viper o Antiplagiarist, entre otros- permiten buscar documentos iguales o similares al texto introducido.
Ese lado oscuro de la era de la información es objeto de seria y merecida reprimenda en la STS de 06/04/2017 (Sala 1ª, Pleno; ponente: RAFAEL SARAZA), desestimatoria de un recurso de casación que ni concretaba el tipo de infracción ni alguna de las normas que se decían vulneradas, al usar siglas que no permitían su identificación.
La Sala, tras constatar serios defectos de técnica casacional que le impedían resolver, comprueba sorprendida que el recurso era copia tan literal de otro anterior ya resuelto, que no solo reproducía la mayor parte de sus argumentaciones, pese a ser otra la normativa aplicable por razón de fechas, sino que llegaba a impugnar argumentos no utilizados en la sentencia recurrida, reproducía erratas, hacía uso de acrónimos de leyes que resultaban irreconocibles, e incluso referencia a ciertas alegaciones de la allí recurrida, que no coincidían con las realizadas por la afectada en el recurso objeto de la sentencia que comentamos.
Y es aquí donde el TS advierte contra el uso indiscriminado del copy/paste: “no parece razonable que por el método de ‘copiar y pegar’ que facilita el uso de medios informáticos, pese a que las circunstancias (contratantes, normativa vigente cuando se suscribieron los contratos, argumentos expuestos en la sentencia recurrida) difieran de un caso a otro, se reproduzca un extenso recurso interpuesto contra otra sentencia, recurso que, por otra parte, ya en nuestra anterior resolución declaramos que presentaba graves defectos. Una cosa es aprovechar las alegaciones que puedan servir para uno y otro caso, y otra, inadmisible, es reproducir incluso las que solo eran aplicables al anterior recurso por razón tanto de las cuestiones que en el anterior litigio resultaron controvertidas, la forma en que había sido resuelto en segunda instancia, y la normativa que era aplicable por la fecha en que se celebró el contrato”. Y reprocha que los graves defectos del recurso pueden deberse al “hecho de que se ha copiado sustancialmente un recurso, ya de por sí defectuoso, que estaba dirigido a impugnar otra sentencia diferente”. Y enlaza todo ello “con los defectuosos términos en que fueron formuladas las pretensiones de la demanda, hasta el punto de que no era posible saber si pretendían la nulidad total del contrato, por vicio del consentimiento, o la nulidad de determinadas cláusulas”, sobre las que se afirmaba en el recurso de apelación “que no les era posible identificar, puesto que no se podía exigir a los demandantes ‘un trabajo arduo de localización del carisma multidivisa que parece impregnar a casi la totalidad de las estipulaciones del contrato (sic)’.
La Sala no reprueba el copy/paste por sí mismo, sino la utilización indebida de dicho sistema, tan frecuente por otra parte en la práctica judicial y considerado en ocasiones de enorme utilidad (“el expediente administrativo remitido impide un tratamiento informático de su contenido, siendo preciso que la Sala haga transcripción «palabra por palabra», y no mediante el sistema de copiar y pegar, con el consiguiente esfuerzo y pérdida de tiempo”: STSJ Extremadura, Sala de lo Contencioso, de 29/12/2016). Sin que los efectos del copy/paste se consideren transcendentes desde el punto de vista procesal cuando lo único que provocan es un mero descuadre sistemático de colocar una afirmación de carácter fáctico en lugar inadecuado (“otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -«cortar», «copiar» y «pegar» (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado”: STS, Sala de lo Penal de 21/10/2013; Ponente: ANTONIO DEL MORAL); ni tampoco cuando el error no sea causante de indefensión (“el error de la parte al copiar y pegar fue intrascendente y no dejó indefensa a la empresa que pudo conocer los motivos del recurso e impugnarlos”; AATS, Sala de lo Social, de 26/03/2015; Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ).
El uso indebido del copy/paste ha tenido efectos sancionadores en el ámbito judicial, constituyendo incluso el motivo de justificación del cese de una juez sustituta por ineptitud (“tras limitarse a copiar y pegar distintos argumentos vertidos en resoluciones dictadas por otros tribunales que no tienen encaje en la cuestión objeto de controversia… tiene obligación de pronunciarse sobre la cuestión planteada… y no puede guardar silencio esperando a que se pronuncie en otro supuesto similar la Sala para luego copiar y pegar sin más su decisión en la sentencia”: SAN 4393/2016, Juzgados Centrales de lo Contencioso, de 07/10/2016). Y debe tener los mismos efectos en el ámbito de nuestra profesión.
Porque ante situaciones como esta, el Código deontológico de la Abogacía Española nos recuerda que la exigencia de que el abogado sea experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica le impide aceptar asuntos para cuya dirección no sea o no debiera considerarse competente. La defensa efectiva de los derechos es una función esencial que la sociedad confía al abogado, y su reconocimiento y respeto constituye la espina dorsal del propio estado de Derecho. Ello conlleva que el abogado solo pueda encargarse de un asunto cuando realmente esté capacitado para defenderlo de una forma efectiva: con competencia, honradez, probidad, rectitud, lealtad y diligencia, virtudes todas ellas que constituyen tanto la causa de las relaciones de confianza imprescindibles entre abogado y cliente, como la base del honor y la dignidad de toda la profesión, que de otra manera quedan afectados. La responsabilidad civil está abierta, sin duda, pero no basta. en casos como éste, que exigen una respuesta contundente de los órganos colegiales involucrados.
¿Esta esperando a que se pronuncie otra Sala para copiar? ¡¡¡Lleva usted, Illma. Sra Juez de los de Instrucción nº 4 de Burgos, desde Mayo de 2021 dándole vueltas a la querella y su escrito de inhibición fue muy parecido al que le trasladó mi abogado oponiendose a su inhibición a Madrid de otra denuncia¡¡¡
JDO.DE INSTRUCCION N.4
BURGOS
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS Nº 53. PLANTA 5ª
Teléfono: 947284361 /947284359 Fax: 947-284366
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 1
Modelo: 907400
DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000459 /2021
N.I.G: 09059 43 2 2021 0002723
Delito/Delito Leve: DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS
Denunciante/Querellante: ENRIQUE FERNANDO AREA SACRISTAN, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARTA FRANCH MARTINEZ,
Abogado: JOSE ALBERTO ALONSO NEIRA,
Contra: CARLOS GRANADOS MOYA, ANGEL SERRANO BARBERAN, JOSE BORQUE LAFUENTE, ALEJO DE LA TORRE DE LA CALLE, JOSE LUIS LORENZO GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER VARELA SALAS
Procurador/a: , , , , ,
Abogado: , , , , ,
AUTO
En Burgos, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.
HECHOS
PRIMERO.- Las presentes Diligencias Previas fueron incoadas en virtud de escrito de querella presentado por el Letrado del ICA Madrid Sr. Alonso Neira, en nombre de D. Enrique Área Sacristán, frente a D. CARLOS GRANADOS MOYA, D. ÁNGEL SERRANO BARBERÁN, D. EMILIO JOSÉ BORQUE LAFUENTE, D. ALEJO DE LA TORRE DE LA CALLE, D. JOSÉ LUIS LORENZO GONZÁLEZ y D. FRANCISCO JAVIER VARELA SALAS, exponiendo que “(…) por los supuestos DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL artículos 390 y ss. del CP, DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS _artículos 197 y siguientes o, en su caso, DELITO DE VIOLACIÓN DE SECRETOS, artículos 417 y 418 del Código Penal; en posible concurrencia con un DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES, artículo 402 del Código Penal -o DELITO DE ABUSO EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN- artículo 442 C.P.; todos ellos previstos y penados en el Código Penal y, además, su forma de delito continuado- artículo 74 del CP-; todo ello en cumplimiento de lo previsto en la Constitución Española, Ley Orgánica del Poder Judicial y, concretamente, al socaire del articulo 277 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (…)”.
SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal emite dictamen informando favorablemente la inhibición del conocimiento de los hechos objeto de denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Madrid por las razones expuestas en su dictamen.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Tal y como obra en el escrito y documental que se adjunta a las manifestaciones de querella, en el origen de la presente subyace, como queda expuesto al HECHO PRIMERO (PRIMERA PARTE) del propio escrito de querella: “(…) A las 20:45 horas del día 31 de agosto (2018), antes de remitirse al Instructor del procedimiento disciplinario y antes, por supuesto, de tener conocimiento el denunciante, la Edición Digital de eldiario.es publica la siguiente información ^^Defensa abre una investigación a un teniente coronel por hablar de “solución armada” para Catalunya^^, habiéndose faltado por parte de un funcionario o de varios a la obligación de RESERVA y CONFIDENCIALIDAD, por haberse producido una filtración (…)”. Reproduce que “(…) de la lectura del contenido se observa que “El Ministerio de Defensa ha abierto una investigación al teniente coronel en la reserva Enrique Área Sacristán por firmar un artículo de opinión en el diario ultraderechista Alerta Digital”. Sobre el resto de particulares nos remitimos a la información publicada. La Orden de Incoación es registrada en el Departamento Subsecretaría de Defensa (del Ministerio de Defensa), con el numero Procedimiento Disciplinario SUBSEC 01/2018, cuyo responsable es el Ilmo. Sr. Subsecretario D. ALEJO DE LA TORRE DE LA CALLE. (…)”.
Añade a continuación el iter cronológico seguido de aquello dimanante cuando cita al HECHO SEGUNDO (PRIMERA PARTE).- “(…) A continuación en la Orden de Incoación, que le es notificada el día 14 de septiembre de 2018, aparece un sello de Registro de la DIVOPE-CESEGET SP OTAN/UE-SGPMC ET, siendo que la incoación la efectúa directamente el mismo Ministerio de Defensa, en concreto la misma Excma. Sra. Ministra de Defensa, Dña. Margarita Robles Fernández, y que debe ser remitida directamente al Instructor del expediente; faltándose así de nuevo, desde nuestro punto de vista, a la RESERVA y CONFIDENCIALIDAD del expediente, pasando por una Unidad que resulta ser un tercero ajeno al mismo, integrada en el Estado Mayor del Ejército, con sede en el Cuartel General del Ejército, y cuyo responsable es el Ilmo. Coronel D. EMILIO JOSE BORQUE LAFUENTE. El Teniente Coronel Enrique Área Sacristán, dado su situación de reserva en el momento (hoy de retiro), no dependía del Cuartel General del Ejército, sino a efectos administrativos del Ministerio de Defensa y de la Subdelegación de Defensa de Burgos, su localidad de residencia y domicilio. (…)”.
Concluye el examen cronológico del relato fáctico citando la fecha de 3 de diciembre de 2019, y dice “(…) en que el responsable de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército -Excmo. Sr. General Auditor D. Ángel Serrano Barberán- firmó el oficio que se acompaña, evacuando consulta en el marco del recurso que con el número 204 / 72 /2019, se sigue ante la Sala V del Tribunal Supremo; en el cual se pone de manifiesto que “obran antecedentes digitalizados del procedimiento” en cuestión en esa dependencia de Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército; que ni es el órgano incoador del expediente administrativo, ni tiene relación con el instructor del mismo, tanto en el procedimiento disciplinario seguido contra el recurrente, como en la contestación que se ofrece al citado Tribunal (pues no es el encargado de la remisión del expediente administrativo, ni puede interpretar el mismo ni negar su ampliación basada en una explicación de quien no lo ha debido tramitar). Por ello, nuevamente nos encontramos con un tercero ajeno al procedimiento en cuestión, faltando a nuestro entender una vez más al principio de RESERVA y CONFIDENCIALIDAD (…)”.
Por los antecedentes expuestos el querellante solicita la práctica de diligencias consistentes en la aportación de cuanta documental adjunta (a saber, _s.e.u.o.: los informes elaborados por los responsables denunciados de las diferentes unidades y departamentos sobre el objeto de los hechos aquí expresados y la posible participación en ellos de sus subordinados), la toma de declaración de los investigados y la toma de declaración en calidad de testigo de Dª. Laura Galaup Guerra, en su condición de redactora del diario digital eldiario.es, calle Gran Vía, 46, primer piso, 28013, Madrid.
SEGUNDO.- Siendo estos los antecedentes sometidos a consideración judicial y, tratándose, (parte de los preceptos penales invocados), de la presunta comisión de delitos en el área de la revelación de secretos y de la manipulación informática, resulta procedente determinar el catálogo inicial de delitos a los que se extiende el marco competencial del área de criminalidad informática, compartiendo su estructuración en las tres categorías establecidas por el criterio de la Fiscalía General del estado, a saber, entre otros: A) Delitos en los que el objeto de la actividad delictiva son los propios sistemas informáticos o las TICs.(.- Delitos de acceso sin autorización a datos, programas o sistemas informáticos previstos y penados en el art. 197.3 del Código Penal.- Delitos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 del Código Penal cometidos a través de las TICs o cuyo objeto sean datos que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos electrónicos o telemáticos;.- Delitos contra los servicios de radiodifusión e interactivos previstos y penados en el art. 286 del Código Penal). B) Delitos en los que la actividad criminal se sirve para su ejecución de las ventajas que ofrecen las TICs. C) Delitos en los que la actividad criminal, además de servirse para su ejecución de las ventajas que ofrecen las TICs, entraña especial complejidad en su investigación que demanda conocimientos específicos en la materia (-Delitos de falsificación documental de los arts. 390 y ss. del Código Penal cuando para la ejecución del delito se hubieran empleado las TICs siempre que dicha circunstancia fuera determinante en la actividad delictiva y generara especial complejidad técnica en la investigación criminal. -Delitos de injurias y calumnias contra funcionario público, autoridad o agente de la misma previstos y penados en los arts. 211 y ss. del Código Penal cometidos a través de las TICs siempre que dicha circunstancia fuera determinante en la actividad delictiva y generara especial complejidad en la investigación criminal. -Cualquier otro tipo delictivo en cuya ejecución haya sido determinante la utilización de las TICs y en los que dicha circunstancia genere una especial complejidad en la investigación criminal).
En consecuencia, así las cosas, y tratándose de parte de los hechos descritos de delitos como los que nos ocupan, delitos cometidos a distancia, debe ser competente el juez del lugar donde radique el centro de las actividades criminales y en el que se fraguaron los distintos delitos, y se cursaron órdenes y datos para su realización.
El iter cronológico descrito sitúa la publicación en un medio de difusión digital.
No conviene pasar desapercibido que, tratándose, parte de los reseñados por el querellante, del ámbito de delitos perpetrados mediante uso y/o artificio informático, se eleva criterio que dirime la controversia competencial considerando que se desplaza la aplicación de la Teoría de la ubicuidad, pues en estos delitos no sirven para dirimir la competencia ni el criterio de emisión de correos y/o comunicaciones que suponen el inicio de la trama defraudatoria, ni los criterios de residencia de las víctimas del delito, lo verdaderamente relevante es el criterio del lugar de actuación pues es allí donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz.
En definitiva, ha pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en los delitos informáticos, el criterio de la eficacia en la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad, pues se atiende también al criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también utilizado por nuestra jurisprudencia, y mantenido en este tipo de delitos cuando incumbe la cooperación judicial internacional en la persecución de este tipo de delitos.
Por todo ello, y en aras a la efectividad de la conexidad patente entre los hechos denunciados, que trasciende a los querellados cuya residencia vincula al Partido Judicial de Burgos, en particular, en el caso del querellado D. Carlos Granados Moya (Instructor del expediente)_-Teniente Coronel Jurídico en la División San Marcial- y no de forma aislada a los querellados cuya residencia vincula al Partido Judicial de Madrid, en particular, en el caso de los querellados que siguen: en el caso del querellado D. Ángel Serrano Barberán (como responsable Auditor de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército en Madrid), D. Emilio José Borque Lafuente (como responsable de la Unidad integrada en el Estado Mayor del Ejército con sede en el Cuartel General del Ejército en Madrid a la que se remite, desde el Ministerio de Defensa, la Orden de Incoación del expediente sin ser cursada directamente al querellante que, según su parecer, “(…) falta de nuevo, desde su punto de vista, a la reserva y confidencialidad el expediente (…)”, en el caso del querellado D. Alejo De la Torre De la Calle, en su condición de Subsecretario por describirse que la Orden de Incoación es registrada en el Departamento Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa en Madrid, en el caso del querellado D. José Luis Lorenzo González, en su condición de Perito, por la emisión de Informes Periciales e Informe Valorativo de aportación al expediente, en el caso del querellado D. Francisco Javier Varela Salas, en su condición de General del Ejército, describiéndose su participación en un proceso de incoación de un expediente disciplinario, a lo largo de sus diversas fases y trámites, desde que se toma conocimiento de la difusión de una noticia en un medio periodístico digital.
Considera el querellante que, no obstante aparecer en la misma Orden de Incoación del Expediente, en concreto, en a propuesta del Informe de la Teniente Coronel Dª. María África Carroza Pacheco, que firma como 2ª Jefa Accidental de la Asesoría Jurídica General del Cuartel General del Ejército, que “(…) el Instructor deberá notificar al expedientado el presente informe (…)”, han sido puestas en conocimiento del Instructor del expediente “(…) manifiestas ilegalidades sobre su formulación (…) que deben ser subsanadas porque inciden en la falta total de garantías y seguridad jurídica del encausado (…)”. Antes de exponer dicha mención, el querellante ha dejado señalado que “(…) observada la mala ejecución de la apertura del Expediente (…) se procede a la redacción de un escrito para la suspensión de la toma de declaración y que la misma se pueda producir con todas las garantías que deben concurrir para la defensa de los derechos del encausado (…)”.
En este orden de cosas, cuanto es sometido a la consideración judicial deja expuesto con claridad el iter cronológico hasta la fecha de formulación de escrito de querella, evidenciando que la presunta perpetración de delitos de falsedad documental que se dicen facilitados para la tramitación del Expediente, de delitos de revelación de secretos y de violación de secretos, delito de usurpación de funciones o delitos de abuso en el ejercicio de su función, conforme a lo previsto en la Constitución Española y al Código Penal, no pueden residenciarse competencialmente en el ámbito territorial de este Partido Judicial de Burgos, pues son numerosos los antecedentes expuestos, previos en el tiempo y antesala de la propia labor de la Instrucción del Expediente, que tienen su traslación y descripción comisiva en el Partido Judicial, exponiendo, bajo su punto de vista, que desde la propia emisión de la Orden de Incoación desde el Ministerio de Defensa, sin que directamente le fuera remitida al Instructor, sino, tramitándose por el conducto del Cuartel General del Ejército, ya se han perpetrado actuaciones que faltan a la reserva y confidencialidad que considera punibles y no meros acto preparatorios.
Por todo lo expuesto, es por lo que procede el dictado de la presente, debiendo considerarse la categoría de los tipos penales invocados por la parte querellante y la eventual incardinación típica de los hechos descritos, dado que el querellante alude al iter cronológico precedente en la incoación y tramitación de un expediente disciplinario del que se da difusión en un medio periodístico digital, y promueve la práctica de los medios de prueba indagatorios, medios documentales y testificales que radican, particularmente, en el Estado Mayor _Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército_ y en el Departamento de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa, en Madrid.
La eficacia en el uso de los instrumentos de investigación penal, en el caso de autos, guarda directa relación con la localización geográfica del lugar donde la manipulación informática, la emisión de informes y/o dictámenes, la práctica de actuaciones sucesivas al dictado de Orden de Incoación del Expediente previa a la actuación de su Instrucción.
En consecuencia, atendidos los antecedentes expuestos, es por lo que, ex artículos 14 y 15 Lecrim. se estima la competencia territorial para el conocimiento de la presente causa en los Juzgados de Instrucción de Madrid, asegurando la optimización del curso de la investigación penal.
Visto lo anteriormente expuesto,
PARTE DISPOSITIVA
SE ACUERDA LA INHIBICIÓN del conocimiento de este procedimiento a favor del Juzgado de Instrucción de los de Madrid que por turno corresponda, al que se le remitirán estas actuaciones una vez sea firme la presente resolución, que servirá de atento oficio remisorio, poniéndose a su disposición, en su caso, los efectos ocupados.
Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma cabe interponer ante este Juzgado, recurso de reforma (y/o subsidiario de apelación) en el plazo de tres días desde el siguiente al de su notificación o recurso de apelación directamente, en el plazo de cinco días desde el siguiente a su notificación.
Así lo acuerda, manda y firma, Dª. María Antonia García López; Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Burgos y su Partido Judicial; doy fe.
