1.- Obligación de una “inicial valoración jurídica” (juicio previo sobre el carácter delictivo de la conducta).
En el trámite de admisión, el órgano jurisdiccional que recibe una denuncia o querella sobre delitos contra el honor, debe realizar un primer juicio sobre el posible carácter delictivo de la conducta. Así, si los hechos referidos en la denuncia o querella, aún en el caso de demostrarse ciertos, no cumpliesen los requisitos de algún delito, el órgano jurisdiccional debe inadmitir la denuncia o querella. Art. 269 LECrim. Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente. Art. 313 LECrim. Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma. Contra el auto a que se refiere este artículo procederá el recurso de apelación, que será admisible en ambos efectos. (Una norma similar contiene el art. 5.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). En términos tajantes, el Tribunal Supremo ha dicho en reiteradísimas ocasiones que “el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella (…) cuando los hechos no sean constitutivos de delito” (por todos, Auto TS de 31 de octubre de 2019, FJ 2; Auto TS de 1 de abril de 2019, FJ 2; Auto de 25 de febrero de 2019, FJ 2; , Auto TS de 6 de febrero de 2019; FJ 2; Auto TS de 26 de noviembre de 2018, FJ 2; Auto TS 11 de octubre de 2018, FJ 2). “Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que (…) los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente” (Auto de 25 de febrero de 2019, FJ 2; Auto TS de 5 de abril de 2018 FJ 2; Auto del TS de 12 de diciembre de 2018, FJ 2). Para que la presentación de una denuncia o querella conduzca a la incoación de un procedimiento penal, según pacífica y constante jurisprudencia… “[E]s precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la L.E.Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella, sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento” (Este párrafo proviene del Auto TS 11 de noviembre de 2000; y es citado por resoluciones como las siguientes: Auto TS de 24 de abril de 2018; Auto TS de 2 de marzo de 2018; Auto TS de 9 de abril de 2015; Auto TS de 24 de octubre de 2013; Auto TS de 26 de octubre de 2011; Auto TS de 26 de septiembre de 2011; Auto TS de 1 de marzo de 2010; Auto TS 2 de noviembre de 2009; Auto TS 30 de mayo de 2006; Auto TSJ Madrid de 13 de noviembre de 2019; Auto TSJ Extremadura de 7 de octubre de 2019; Auto TSJ Galicia de 12 de febrero de 2019; Auto TSJ Cataluña de 8 de octubre de 2018). Más sintéticamente, dice el Auto TS de 31 de octubre de 2019: “[L]a presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre)”. (El mismo párrafo cabe hallarlo en resoluciones como las siguientes: Auto TS de 1 de abril de 2019; Auto TS de 12 de diciembre de 2018; Auto TS de 26 de noviembre de 2018; Auto TS de 5 de abril de 2018; Auto TS de 18 de septiembre de 2017; Auto TS de 1 de noviembre de 2017; Auto TS de 15 de junio de 2017). En este sentido, es obligación del órgano jurisdiccional realizar una “inicial valoración jurídica de la misma”; y si la conducta recogida en la denuncia o querella es atípica, es improcedente admitir a trámite o practicar diligencia alguna –como el interrogatorio del querellado-, ya que una hipótesis atípica no puede ser instruida (en palabras del Auto TS de 5 de abril de 2018 (FJ 2), “carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito”; citan el mismo párrafo resoluciones como el Auto TS de 12 de diciembre de 2018, FJ 2).
2.- En especial: obligación de un previo examen de la libertad de expresión.
Como señala el Tribunal Constitucional, en esa inicial valoración jurídica obligatoria debe examinarse si la conducta enjuiciada constituye un ejercicio lícito de la libertad de expresión. Si del relato de la querella se desprende que nos hallamos ante una conducta amparada por la libertad de expresión, no procede incoar procedimiento penal ni realizar diligencia alguna. Será inconstitucional la ausencia de ese examen previo, o su realización sin atender específicamente al posible amparo por la libertad de expresión.
STC 177/2015 (FJ 2, apartado e): “Así las cosas, el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3).
Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración” (SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). En suma, en casos como el presente, “no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido” (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, y 127/2004, de 19 de julio)”.
STC 112/2016, FJ 2: “la STC 177/2015 recuerda que en este contexto de análisis la labor que debe desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión, lo que determina que ‘la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible’ y ‘constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración’ [FJ 2 d)]. A esos efectos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden “reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal” (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)”.
Este último párrafo lo cita también la STC 35/2020, que a su vez añade a continuación:
STC 35/2020, FJ 4 (D): “Esta doctrina, que es unánime desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional, deja sentado con claridad: (i) que la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas la consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal (así, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 7; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2; 19/1996, de 18 de marzo, FJ 1; 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; 115/2004, de 12 de julio, FJ 2; 127/2004, de 19 de julio, FJ 2; 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3; 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3; 41/2011, de 11 de abril, FJ 4; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2; y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2).
3.- El “insuficiente criterio subjetivo del animus iniuriandi”. Una praxis incorrecta: admitir a trámite actos no delictivos, posteriormente llamar a declarar al querellado y sólo entonces archivar por “ausencia de elemento subjetivo” o “ausencia de animus iniuriandi”.
Es incorrecta , la práctica de admitir a trámite una querella por hechos objetivamente atípicos, llamar a declarar como investigado al querellado y posteriormente sobreseer por ausencia de indicios de tipicidad:
En primer lugar, por apartarse de lo preceptuado por los arts. 269 y 313 LECrim y por incumplir la obligación de velar por el respeto de los derechos del denunciado o querellado (“Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella”: por muchos, vid. Auto TS de 24 de abril de 2018, Auto TS de 2 de marzo de 2018, Auto TS de 24 de febrero de 2017).
Asimismo, porque puede producir un efecto desaliento o autocensura (“chilling effect”) sobre quienes ejercen su libertad de expresión. La previsibilidad de un procedimiento penal cuando se realicen ciertas expresiones satíricas opera como un incentivo a la autocensura (STC 112/2016, FJ 2, iii; STC 35/2020, FJ 4 A, iv)
Pero sobre todo, en el plano de los derechos fundamentales y las libertades públicas, supone prescindir del criterio esencial del juego de la libertad de expresión. Si una conducta no está amparada por la libertad de expresión (y, en sus más protegidos ámbitos: libertad de expresión política, satírica, artística, así como libertad de información), el ánimo que mueva a quien la emite no es irrelevante.
Así, como ha dicho en reiteradísimas ocasiones el Tribunal Constitucional, “la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para la determinación de la existencia o no de este tipo de delitos”, pues debe atenderse prioritariamente al aspecto objetivo de la libertad de expresión o información (es una frase muy citada: por todas, ver STC 177/2015, FJ 2 (d); STC 41/2011, FJ 4; STC 29/2009, FJ 3; STC 108/2008, FJ 3; STC 266/2005, de 24 de octubre, FJ 4; STC 115/2004, FJ 2; FJ 3; STC 232/1998, FJ 5; STC 15/1993, FJ 1; STC 107/1988, FJ 2; las sentencias STC 127/2004, FJ 2 y 2/2001, FJ 5, refieren expresamente la afirmación a tipos penales no relacionados con el derecho al honor, como las figuras de “falta de respeto a las instituciones y autoridades”; por su parte, la STC 42/1995, FJ 1 la vincula expresamente a delitos de “desacato”).
Así, se dice en las sentencias STC 127/2004 (FJ 2) y 2/2001 (FJ 5):
“Si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Y ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que no se trata de establecer si el ejercicio de las libertades de información y de expresión ha ocasionado una lesión al derecho al honor penalmente sancionable, sino de determinar si tal ejercicio opera o no como causa excluyente de la antijuricidad; ello sólo se producirá, lógicamente, si el ejercicio de esas libertades se ha llevado a cabo dentro del ámbito delimitado por la Constitución”
Y como ha dicho la STC 76/2002, FJ 2: “el análisis de si se está ante el ejercicio de un derecho fundamental dentro de los límites constitucionales ha de preceder al de la cuestión de si concurre o no animus iniuriandi”.
De modo más extenso, afirma la STC 15/1993 (FJ 1), en un texto citado por numerosas SSTC posteriores:
“Hemos también afirmado (por todas STC 197/1986) que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar y recibir información ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor penalmente sancionables, ya que la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi para el enjuiciamiento de este tipo de delitos puesto que el valor superior o de eficacia irradiante que constitucionalmente ostentan la libertad de expresión y de información, traslada el conflicto a un distinto plano en el que no se trata de establecer si su ejercicio ha ocasionado lesión penalmente sancionada al derecho al honor, sino de determinar si el ejercicio de esas libertades actúa o no como causa excluyente de la antijuridicidad. Existen en consecuencia dos perspectivas que es necesario integrar, la que enjuicia la conducta del sujeto en relación al honor y la que la valora en relación a la libertad de información o expresión, y sólo de la ponderada valoración de las circunstancias fácticas del supuesto desde ambas ópticas puede ser resuelto de manera constitucionalmente adecuada el conflicto de derechos fundamentales presente en este tipo de casos, teniendo en cuenta que el juicio sobre la adecuación de esta ponderación a los postulados constitucionales compete en última instancia a este Tribunal”.
STC 76/2002, FJ 2: “Desde la STC 104/1986, de 17 de julio (FFJJ 6 y 7), este Tribunal viene exigiendo que el Juez penal, antes de entrar a enjuiciar la concurrencia en el caso concreto de los elementos del tipo penal pertinente, en este caso la falta de injurias leves, debe efectuar el previo examen de si la conducta sujeta al escrutinio penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información del art. 20.1 CE [ya que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE pueden operar como causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta contemplada], so pena de conculcar el art. 20.1 CE de no hacerlo así (exigencia reiterada en otros muchos de nuestros pronunciamientos, como los contenidos en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, 232/1988, de 30 de diciembre, FJ 5, y 2/2001, de 15 de enero, FJ 2). Así pues, el análisis de si se está ante el ejercicio de un derecho fundamental dentro de los límites constitucionales ha de preceder al de la cuestión de si concurre o no animus iniuriandi (SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2, y 112/2000, de 5 de mayo, FJ 5)”.
La praxis incorrecta de admitir a trámite una querella por hechos no delictivos y posteriormente sobreseer la causa por “ausencia de elemento subjetivo” (además, entendiendo que esa ausencia únicamente puede deducirse de la declaración del imputado, algo absolutamente inédito en el resto de la jurisprudencia penal) permite que los juzgados de instrucción sean instrumentalizados de modo que un querellante logre de modo automático “penas de banquillo” por conductas atípicas, gracias a ineptas como usted.
