El Fiscal, evacuando el traslado que le ha sido conferido, Dice:
«Que la Querella criminal se presenta contra una pluralidad de personas a quienes se imputan una pluralidad de delitos, sobre una misma base fáctica, la publicidad y tramitación del procedimiento disciplinario incoado por el Ministerio de Defensa al Teniente Coronel en la reserva Don Enrique Área Sacristán, por firmar un artículo de opinión en el diario “Alerta Digital “.
La competencia para conocer de los Jueces y Tribunales en la jurisdicción criminal viene regulada en los artículos 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en particular la competencia territorial se rige por el principio “fórum delicti comisi “, es decir el lugar de comisión de los hechos presuntamente delictivos.
El procedimiento disciplinario, base de la Querella, se incoa y tramita ante órganos dependientes todos del Ministerio de Defensa, con sede en Madrid, – Departamento Subsecretaria de Defensa, Estado Mayor del Ejército con sede en el Cuartel General del Ejército, Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército, SPIC – Servicio de Protección de información clasificada del MAPER.
La noticia “Defensa abre una investigación a un teniente coronel por hablar de “solución armada para Catalunya “la publica el Diario digital “eldiario.es “, cuya sede radica en Gran Vía nº 46 de la ciudad de Madrid. Es por todo ello, que la competencia territorial para conocer de la presente Querella corresponde a los Juzgados de Madrid y en ningún caso a el Juzgado de Instrucción de Burgos, lugar de residencia del querellante, donde se ha presentado, debiendo inadmitirse a trámite.»
DIGO YO:
«Se debe decir que no es el procedimiento disciplinario base de la querella, sino el tratamiento y manejo irregular de la información por lo que se entenderá el almacenamiento, custodia, elaboración, proceso, utilización, presentación, reproducción, acceso, transporte, destrucción o transmisión de aquella, sea cual fuere el método empleado; información constituida por el expediente como información clasificada RESERVADA, sujeto a la Ley de Secretos Oficiales. Procedimiento en el que, si bien la Orden de Incoación proviene de Madrid, MINISDEF, se instruye en su totalidad en Burgos en el Cuartel General de la División San Marcial, su Asesoría Jurídica, de cuya Unidad es el Instructor y el secretario del procedimiento. Por tanto, la orden de incoación parte de la ministra de Defensa como autoridad con potestad disciplinaria, pero se instruye en Burgos por un Instructor nombrado al efecto en esta Plaza que “sólo” tiene que elevar a la ministra la Propuesta de Resolución una vez finalizada la instrucción, no habiendo ningún órgano intermediario entre instructor y ministra por ser motivo de delito contemplado en la Ley de Secretos Oficiales como se verá posteriormente y por estar establecido de esta manera en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en su artículo 56 y que se reducen “según se desprende del escrito del fiscal a relaciones entre órganos del MINISDEF”, que la Ley Orgánica concreta de la siguiente manera:
1.- La autoridad que ordene la incoación del procedimiento designará un instructor, a cuyo cargo correrá su tramitación, y un secretario que le asista.
2.- El instructor procederá a tomar declaración al inculpado, para lo cual le citará a través del jefe de su Unidad de destino o encuadramiento, y ordenará la práctica de cuantas diligencias sean precisas para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción.
3.- Todos los organismos y dependencias de las Administraciones Públicas estarán obligados a facilitar al instructor los antecedentes e informes necesarios para el desarrollo de su actuación, que se solicitarán por el cauce y en la forma adecuada, salvo precepto legal que lo impida.
4.- Una vez que se hayan practicado las actuaciones y las diligencias a que se refiere el apartado primero del artículo anterior, el instructor formulará, si a ello hubiera lugar, el correspondiente pliego de cargos, que comprenderá todos los hechos imputados, la calificación jurídica y la sanción que se estime procedente.
5.- El instructor podrá apartarse, motivadamente, de los hechos expresados en el acuerdo de inicio, pero no incluirá otros que no guarden relación directa con los contenidos en el mismo.
6.- El instructor deberá proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el mantenimiento o el levantamiento de la medida de cese en todas o algunas de sus funciones habituales que, en su caso, se hubiera adoptado.
7.- El pliego de cargos se notificará al expedientado, dándole vista de lo actuado, quién podrá contestarlo en el plazo de diez días, alegando cuanto considere oportuno en su defensa, acompañando los documentos y proponiendo la práctica de las pruebas que estime necesarias.
8.- Cuando el interesado, por escrito o mediante comparecencia ante el instructor y secretario, mostrará su conformidad con el pliego de cargos, se elevará el expediente a la Autoridad competente para resolver.
9.- Contestado el pliego de cargos o transcurrido el plazo sin hacerlo, el instructor, de oficio o a instancia del interesado, acordará la práctica de las pruebas admisibles en derecho que estime pertinentes. La resolución que se adopte será motivada y se notificará al expedientado, y contra ella no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda reproducir la petición de las pruebas que hubieran sido denegadas, en el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución y en el recurso contra la resolución del expediente.
10.- El instructor, cuando considere concluso el expediente, formulará propuesta de resolución en la que fijará con precisión los hechos, hará la valoración jurídica de los mismos y manifestará si los estima constitutivos de falta, con indicación, en su caso, de cuál sea ésta, la responsabilidad del expedientado y la sanción a imponer.
11.- La propuesta de resolución del expediente se notificará por el instructor al interesado, dándole vista del expediente y facilitándole una copia completa de la documentación que no hubiera sido entregada con anterioridad, para que, en el plazo de diez días, pueda alegar cuanto considere conveniente a su defensa y aporte cuantos documentos estime de interés.
12.- Formuladas las alegaciones por el interesado o transcurrido el plazo sin alegación alguna, se remitirá el expediente, con carácter inmediato, a la autoridad competente para resolver, a través de aquélla que, en su caso, hubiera acordado la incoación del expediente, como queda claro en el artículo 56 de la LO. De Régimen Disciplinario para las Fuerzas Armadas.
Artículo 56. Propuesta de resolución. (…)
“3. Formuladas las alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, se remitirá el procedimiento, con carácter inmediato, a la autoridad que ordenó su incoación.”
13.- Si en cualquier fase del procedimiento el instructor deduce la inexistencia de responsabilidad disciplinaria o de pruebas adecuadas para fundamentarla, propondrá la terminación del expediente sin declaración de responsabilidad, expresando las causas que la motivan.
Parece que quedan claras las afirmaciones inaceptables de la fiscalía en cuanto a la reducción de los delitos a una simple relación entre Organismos del MINISDEF que, además, no estaban en la cadena orgánica o funcional entre el Instructor del procedimiento y quien emitió la Orden de Incoación con potestad disciplinaria y la función del instructor de Burgos en todo el procedimiento, sin olvidar que el conjunto de las pruebas las ha facilitado él mismo en el expediente en cualquiera de los los momentos del procedimiento.
Por tanto, no se incoa y tramita ante órganos dependientes todos del Ministerio de Defensa, con sede en Madrid, sino por un instructor nombrado en la Plaza de Burgos que lo instruye en Burgos, de facto uno de los querellados, al igual que el secretario y que lo tramita a la ministra de Defensa directamente que es quien tiene la potestad disciplinaria como está establecido en Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y que se convierte por sí solo en la fase más importante del procedimiento: la instrucción del mismo.
Hasta la publicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública (en adelante, LPACAP), no existía en el ámbito procesal ni en las normas que regulan el procedimiento administrativo, una definición de lo que debía de entenderse por expediente administrativo.
No obstante, podía encontrarse una definición de expediente administrativo en el artículo 164.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el entendiendo por tal «el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla». Concepto éste que es complementado con un apartado 2º, señalando que «los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.»
La definición del expediente administrativo como materialización del procedimiento es aceptada por los Tribunales en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1986, calificándolo como «la serie de actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejan el procedimiento del que el acto o disposición trae causa».
Quizá esta afirmación convendría matizarla tras la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante, LJCA), que incluye como objeto del recurso contencioso no solo los actos administrativos y las disposiciones generales o reglamentos sino también la inactividad y la vía de hecho de la Administración (artículo 25 LJCA).
Pero ha sido el apartado primero del artículo 70 LPACAP el que ha introducido la siguiente definición de expediente administrativo:
Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.
El expediente administrativo permite, por otra parte, el cumplimiento de la función revisora que realizan los Tribunales administrativos (artículo 106.1 de la Constitución), el control de los emplazamientos llevados a cabo por la Administración durante el procedimiento de la reclamación y envío del expediente (artículo 64 de la LJCA), velar por el cumplimiento de los presupuestos procesales (artículo 62 de la LJCA), y la resolución de cuestiones probatorias en aquellos casos en los que las partes se han servido de los documentos obrantes en el expediente.
De tal manera que todos los documentos que forman un expediente no tienen validez por sí solos, sino en cuanto se incorporan a través de la instrucción del procedimiento; luego todos ellos toman constancia y valor jurídico en Burgos que es donde se realiza la instrucción del procedimiento, quedando constancia en el citado expediente.
Contiene la ley una previsión para el caso en que el expediente incluyera documentos clasificados como secreto oficial, en cuyo caso podrán ser excluidos del expediente mediante resolución motivada. Parece que el artículo 48.6 de la LJCA que introduce esta previsión se refiere a la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre de Secretos Oficiales, que atribuye la facultad de calificación de un asunto como materia clasificada al Consejo de ministros y a la Junta de jefes de Estado Mayor.
No contempla la ley ninguna otra exclusión respecto de documentos que integran el expediente administrativo, pero si se contempla que, por Acuerdo del Consejo de ministros de 28 de noviembre de 1986, Apartados Segundo inciso 6 y Tercero, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales normativa que otorga con carácter genérico la clasificación de RESERVADO a las conceptuaciones, informes individuales y sanciones del personal militar, incluyendo todos los documentos necesarios para el planeamiento, preparación o ejecución en este caso de dichas sanciones. Por tanto, sólo deben conocer del procedimiento el Instructor, el secretario, la Fiscalía militar y la Autoridad que ha ordenado la incoación del procedimiento, dígase la ministra de Defensa; en ningún caso los órganos a los que se refiere la fiscalía de Burgos.
Efectivamente, la competencia para conocer de los Jueces y Tribunales en la jurisdicción criminal viene regulada en los artículos 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en particular la competencia territorial se rige por el principio “fórum delicti comisi “, es decir el lugar de comisión de los hechos presuntamente delictivos. Pero, como consta el lugar donde se han incorporado los documentos a través de la Instrucción en Burgos, como es el caso, todos ellos toman constancia y valor jurídico en Burgos y, por tanto, el principio “fórum delicti comisi” se ha de entender que se cumple en Burgos; en otro orden, caso de no conocerse el lugar donde se ha producido el delito, serán Jueces y Tribunales competentes en su caso para conocer de la causa o juicio:
1.º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito.
2.º El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido.
3.º El de la residencia del reo presunto.
4.º Cualquiera que hubiese tenido noticia del delito.
Si se suscitase competencia entre estos Jueces o Tribunales, se decidirá dando la preferencia por el orden con que están expresados en los números que preceden. Parece ser el caso de que todas las pruebas fueron entregadas con el expediente en las distintas fases del procedimiento, durante el proceso de instrucción por el Instructor destinado en Burgos, al Tte. Coronel en reserva querellante, en la Plaza de Burgos en la Asesoría Jurídica de la División San Marcial, Acuartelamiento Diego Porcelos.
La mención que hace esa fiscalía a la noticia “Defensa abre una investigación a un teniente coronel por hablar de “solución armada para Catalunya “la publica el Diario digital “eldiario.es “, cuya sede radica en Gran Vía N.º 46 de la ciudad de Madrid es del todo irrelevante en la fundamentación de la querella pues no tiene ningún impacto ni razonamiento en ella más que la que ha querido darle la fiscalía a título póstumo para gravitar lo infundamentable, ya que no se trata de un conflicto, por ejemplo, de jurisdicción por un delito de injurias o calumnias con publicidad por medios informáticos en cuyo caso habría que dilucidarse o aclararse desde donde se incluyó esa noticia en el medio, que sería una evidencia electrónica, si la tuviera que ser, puesto que es una acción voluntaria, pero ni incidente ni accidente, ni sabotaje ni delito basado en las tecnologías de la información, y si un mero artículo digital obtenido hipotéticamente de una/s página/s web o blog de origen carente de importancia probatoria a todos los efectos que no sean los de demostración de haberse infringido la Ley de Secretos Oficiales como hecho indiscutible.
Es por todo ello, que la competencia territorial para conocer de la presente querella corresponde a los Juzgados de Burgos, lugar de residencia y destino del Instructor y Secretario del expediente del ahora querellante, donde todos los documentos toman constancia y valor jurídico que es donde se realiza la instrucción del procedimiento, quedando constancia en el citado expediente culminado con la propuesta de resolución que se ha de elevar a quien tiene la potestad sancionadora desde Burgos y dio la Orden de incoación del mismo sin deber pasar por ningún otro organismo del MINISDEF, prueba fehaciente de que se ha podido vulnerar la legalidad vigente, y no por mero trámite entre organismos que deban conocer, que no debían conocer, por los supuestos DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL– artículos 390 y ss. del CP -, DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS – artículos 197 y siguientes -o, en su caso, DELITO DE VIOLACIÓN DE SECRETOS – artículos 417 y 418 del Código Penal; en posible concurrencia con un DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES – artículo 402 del Código Penal – o DELITO DE ABUSO EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN – artículo 442 C.P. –; todos ellos previstos y penados en el Código Penal y, además, su forma de delito continuado– artículo 74 del CP-; todo ello en cumplimiento de lo previsto en la Constitución Española, Ley Orgánica del Poder Judicial y, concretamente, al socaire del artículo 277 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la misma manera pudiera contemplarse alguno de los delitos de CONOCIMIENTO DE INFORMACIÓN RESERVADA O SECRETA O DE INTERÉS MILITAR POR IMPRUDENCIA GRAVE – artículo 601 CP-, VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA O DOCUMENTACIÓN RESERVADA O SECRETA – artículo 603 CP – y la Ley de secretos Oficiales, debiendo admitirse a trámite, en los de Burgos. «
